기본연구과제

조례제정권 범위확대에 관한 연구
  
   I. 연구 목적 조례제정권의 범위에 대한 기존 연구는 조례의 법적 성격 또는 법적 지위 및 이에 따른 법령유보원칙 관련사항 등 법리적 쟁점을 중심으로 연구가 수행되었다. 조례의 법적 성격과 지위에 대한 새로운 학설이 다수를 이루고 있음에도 불구하고 조례제정권의 범위에 관한 한 법제실무계에서는 아직도 법령유보론이 우세한 가운데 있다.
  
   그러나 시대의 변화에 따라 학계나 지방의회, 지방자치단체의 실무계에서는 조례제정권의 범위 확대를 절실하게 요구하고 있는 실정이어서 법현실과 행정실무 및 사회적 기대간의 괴리가 커지는 문제를 초래하고 있다. 조례제정권의 범위는 자치행정의 주요 입법사항을 지나치게 세세한 부분까지 법령으로 제한받고 있으며, 지방자치단체의 권한과 책임이 불일치한 가운데 운영되고 있어 집행기관과 의결기관간 견제·균형이 유지되지 않고 있으며, 규제행정의 실효성이 확보되지 못하고, 변칙적인 권한위임 방식의 적용으로 인하여 행정실무에서 법치주의 원칙이 훼손되고 있어 조례제정권 범위 확대의 필요성을 더 해 주고 있다. 본 연구에서는 지방의회 조례제정권에 대한 법이론적 쟁점을 통해 그 범위확대를 위한 법논리적 근거를 도출하고, 이와 관련된 학계 및 법조실무계의 전문가와 지방자치단체의 지방의원 및 공무원의 의견을 실증분석하여 조례제정권의 범위확대를 위한 정책적 대안을 마련하는데 목적을 두었다.
  
   II. 연구 방법 합리적인 조례제정권 범위 확대를 위한 본 연구는 우선 조례의 법리상의 쟁점을 비롯하여 조례의 법적 지위, 판례동향, 자치사무의 범위, 외국사례를 분석틀로 하여 체계적인 접근을 시도하였다.
   즉, 지금까지 조례제정권 범위를 지나치게 제약해오고 논란이 되어왔던 조례제정권 범위 관련 문제점으로써 법리상의 쟁점사항을 법이론적으로 고찰하고 법 단계상 조례의 법적 지위를 재정립할 필요성이 있다.
   조례의 법적 지위는 국법체계상 법령의 하위이나 그 민주적 정당성이나 실효력 및 헌법에 보장된 의회입법이라는 점에서 법률에 준하는 법규범으로서 제 법규와의 관계가 재설정되어야 할 것이다. 또한 국가와 지방자치단체간 합리적 역할분담의 원칙과 기준의 준수를 통한 사무재배분 대안을 제시하고, 이상과 같은 논의를 뒷받침하기 위하여 외국사례에서 시사점을 찾고자 하였다.
  
   이와 함께 본 연구에서는 법리상의 쟁점과 관련하여 전문가를 중심으로 지방의원, 실무자의 의견을 조사하여 실증분석을 병행하였다. 실증분석결과 법령제개정시 헌법상 보장된 조례제정권의 범위가 존중되지 않고 있다는 것에 대하여 국가·지방공무원과 특히 공법학계에서 심각한 우려를 표하고 있는 것을 발견할 수 있었으며, 국회와 정부가 법령을 제개정할 경우 조례의 입법소관사항인 자치사무에 대해서는 조례제정권의 범위를 존중하고 법령의 입법을 자제하여야 한다는데 일치된 견해를 보여주었다. 이러한 판단의 근거는 조례의 법적 지위가 행정입법이 아니라 준법률이기 때문에 그러하다는 것을 전문가는 말할 것도 없고 지방의원과 공무원도 대다수가 동의하는 것으로 나타났다.
  
   III. 정책 건의 본 연구에서 조례제정권의 범위를 확대하기 위하여 제안한 방안은 다음과 같다.
   첫째, 조례의 법적 지위를 재정립하여야 한다. 실증조사결과에서도 분석되었듯이, 조례의 법적 지위에 관한 한 민주적 정당성을 지닌 조례의 법적 본질에 따라 준법률적 법적 지위를 가진다는데 대한 인식이 다수설로서 공감대를 형성하고 있으며 이는 헌법취지와 부합된다는 점에서 이론의 여지가 없다.
   둘째, 조례제정권의 범위를 확대하기 위한 입법개선방안으로는 우선 지방자치법제15조 단서조항을 삭제할 필요가 있다. 입법론 상 헌법적 보장에 근거하여 자주법을 제정할 수 있는 지방의회가 자치사무의 범위 안에서 주민의 권리 의무에 관하여 조례를 제정하는 경우, 위임입법과는 달리 법률유보를 요하지 않는다고 해석하여야 할 것이다. 다음으로 지방자치법 제9조 제2항 단서 규정의 삭제가 필요하다. 국가는 동 단서규정을 폐지하더라도 법률선점론에 입각하여 그 입법취지 충분히 달성할 수 있으며, 지방자치단체가 관할구역의 자치사무와 법령에 의해 자치단체에 속하는 사무를 처리함에 있어 일방적인 법률선점론을 정당화하고 있는 문제를 해결할 수 있다.
   셋째, 지방세법제3조제2항을 개정하는 것이다. 지방세법 제3조 제2항에서는 '이 법이 정하는 바에 의하여'라는 법률유보조항을 1998년 12월에 추가하여 규정하였으나 지방세법은 이 조항이 없어도 지방세의 윤곽법으로서 상위법이기 때문에 우선 적용된다. 그러나 이 규정은 지방세의 상세한 사항까지 규정하도록 하는 법적 근거가 될 수 있는 소지가 있기 때문에 이를 다시 삭제하는 것이 헌법취지에 부합된다.
   넷째, 개별법 제개정 시 사무구분을 명확화한다. 지방자치단체별로 자율성과 다양성을 살려나갈 필요가 있는 분야를 중심으로 국가적 수준에서의 입법을 전국적 기준으로 삼아 그 법의 취지에 반하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있도록 위임하는 방안을 강구할 필요가 있다. 특히 사무배분의 합리성과 실효성을 확보하기 위해서는 사무처리주체에 따른 사무구분이 법령에 명문화되어야 한다. 다섯째, 개별법령상 조례로의 위임을 확대한다. 개별법령에 의한 세부적인 규정은 자치사무의 범위를 축소시키고, 조례로의 위임사항이 협소하게 되어 자치입법기능 확대차원에서 중앙부처 소관 법·시행령·부령·훈령·예규·고시·공고 등에서 지역특성과 주민생활 등과의 연계성을 고려하여 '조례로의 위임'을 확대한다.
  
   한편, 조례제정권의 범위확대를 위한 제도개선 방안으로는 다음과 같다.
  
   첫째, 국가의 법령제개정안에 대한 지방자치단체연합체의 의견제출을 제도화한다. 지방자치단체연합조직이 국회 및 정부의 입법과정에 대한 참여주체로 기능하기 위해서는 광역자치단체 및 기초자치단체 단체장 및 의장협의회가 일정한 수 이상으로 구성되어 대표성을 인정받아야 하며, 그 운영이 민주적인 절차를 거쳐 국민의 공감대를 형성할 수 있는 입법정책적 제안을 할 수 있도록 제도화하여야 할 것이다.
   둘째, 자치사무의 범위를 확대하여야 한다. 기관위임사무는 지방자치권을 침해하는 제도이므로 대폭 축소하여 자치사무의 확대를 통한 조례제정권의 범위 확대가 필요하다.
   셋째, 국가가 입법할 경우, 사무배분의 원칙과 기준을 입법원칙으로 적용한다. 과거 중앙집권시대에 제정되었던 법령이 대부분 그대로 유지되고 있다는 점에서 국가와 지방의 창의력을 제고하여 국가발전과 지방자치제의 발전을 위해서는 국회와 지방의회의 역할재정립에 따라 입법권을 재배분하고 국가의 입법원칙에 재정립된 국가-지방자치단체간 역할분담원칙이 적용되어야 한다.
   넷째, 조례의 사법심사제도가 개선되어야 한다. 우선 대법원은 조례안의 일부무효는 곧 전부무효가 된다는 논리를 취하고 있으나, 문제가 된 조례의 위법인 부분이 본질적 사항이 아닌 한 그 부분을 제외한 나머지의 조례가 존속가치를 가진다면 전부무효가 아닌 일부무효를 판시하는 제도의 도입이 필요하다. 다음으로 조례의 사법심사주체는 헌법재판소가 타당하다. 조례의 위법성에 관한 사법판단은 지방의회의 일반적 의결사항과 달리 규범통제에 해당되어 당해 법령의 적헌성이 전제되었을 경우에 타당하므로 위법성뿐만 아니라 당해 법령이 헌법이 보장하고 있는 지방자치권의 본질을 침해하고 있는 지에 대한 여부가 동시에 판단되어야 하기 때문이다. 다섯째, 지방자치단체의 법무행정제도가 개선되어야 한다.
  
   우선, 지방자치단체 공무원의 법제의 입안·심사능력을 강화할 필요가 있으며, 이를 위해서는 전문성을 가지고 있는 행정자치부와 법제처의 법률교육을 내실화하고 정기화할 필요가 있다. 다음으로는 지역의 전문가들과 네트워크를 구성하는 것과 지방자치단체의 법제담당 공무원에 대한 인사상의 특혜부여를 고려할 수 있다.